Abus de droit fiscal : modification de la date de clôture pour bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire

Si les sociétés sont libres de modifier la date de clôture de leur exercice social sans que l’administration ne puisse s’immiscer dans ce choix de gestion, en revanche, la modification de la date de clôture ne peut avoir été décidée dans un but exclusivement fiscal, afin de bénéficier d’un dispositif fiscal de faveur, en contrariété avec l’intention initiale du législateur.

C’est ce qui est reproché à deux sociétés, soumises à l’impôt sur les sociétés et qui ont opté pour le régime de faveur des SIIC (sociétés d’investissement immobilier cotées). Ce régime permet d’exonérer d’impôt sur les sociétés, les plus-values immobilières réalisées à l’occasion de la cession du portefeuille de ce type de sociétés, sous réserve de respecter certaines conditions, dont notamment celle limitant le pourcentage de détention du capital de ces sociétés par une seule personne (ou plusieurs personnes agissant de concert) à 60%. Cette condition étant apprécié de manière continue au cours de chaque exercice.

En cas de dépassement de ce plafond, le régime de faveur est suspendu (la société est donc imposée à l’IS dans les conditions de droit commun), et en l’absence de régularisation avant la clôture de l’exercice, définitivement perdu.

Lorsque l’option pour le régime a été exercée, la société doit obligatoirement distribuer au moins 70 % des bénéfices exonérés provenant de la cession d’immeubles, et 95 % des bénéfices exonérés provenant de la location de ces immeubles, avant la fin du 2ème exercice suivant leur réalisation.

Les deux sociétés, qui clôturaient leurs exercices sociaux au 31 décembre et 31 mars de chaque année, étaient engagées toutes les deux dans des protocoles de cession de la majeure partie de leurs portefeuilles respectifs d’actifs immobiliers, l’une pour un prix global de 1,7 milliard d’euros et l’autre pour un prix global de 157 millions d’euros. Leur capital était détenu respectivement à 5 4% et 57 % par une seule personne (la société Z pour la première, la société B pour la seconde). Or, compte tenu des offres publiques de rachat d’actions suivies d’offres publiques de retrait, qui étaient prévues pour se dérouler quelques jours après les cessions, la société Z et la société B étaient vouées à devenir largement majoritaires de chaque SIIC à la clôture de l’exercice de cession des actifs. Les sociétés auraient donc perdu le bénéfice de l’exonération d’IS pour tous les bénéfices réalisés au cours de l’exercice, incluant les plus-values immobilières de cession du portefeuille (913 millions d’euros pour l’une, 153 millions pour l’autre).

Les deux sociétés ont pris la décision, peu de temps avant la cession de leurs actifs immobiliers, de modifier leurs dates de clôture respectives et ainsi anticiper la clôture de l’exercice pour éviter la perte du bénéfice du régime fiscal de faveur des SIIC (les offres publiques de rachat et de retrait n’ayant pas encore été clôturées aux nouvelles dates de clôture des exercices).

Le Comité de l’abus de droit a estimé, pour ces deux affaires, et c’est là l’apport majeur de cette séance, que même si une société est libre de modifier la date de clôture d’un exercice et qu’il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité d’un tel choix, en revanche, cette modification ne peut être « décidée dans un but exclusivement fiscal afin de bénéficier d’un dispositif fiscal favorable en contrariété avec l’intention que le législateur a entendu poursuivre en instituant ce dispositif ».

Dès lors que les sociétés n’ont pu démontrer que la modification de leurs dates de clôture leur était imposée par la réglementation propre aux SIIC ou qu’elle était indispensable dans le cadre de leurs protocoles de cession respectifs, le Comité a regardé ces modifications comme abusives.

« Le Comité considère qu’en décidant de modifier la date de clôture de cet exercice à la seule fin de faire échec à l’application des dispositions du IV de l’article 208 C du code général des impôts, une société doit être regardée comme ayant poursuivi un but exclusivement fiscal dès lors qu’elle n’apporte pas d’éléments de nature à établir que cette modification lui a été imposée afin de respecter cette réglementation ou qu’elle était indispensable afin de conduire à leur terme l’ensemble des opérations en cause ».

Alors changer la date de clôture ? Oui mais faut-il encore que l’opération ne soit pas motivée uniquement par la volonté d’éluder l’impôt !